wijziging/uitbreiding overheidsopdracht voor leveringen – Verslag Rekenhof aankoop van trams door DE LIJN

VERSLAG VAN HET REKENHOF
In een verslag van november 2011 stelt het Rekenhof de ‘bijbestelling’  door de LIJN van een aantal trams op de proef. Deze bijkomende bestelling werd opgevat als een wijziging van een ‘lopende’ opdracht voor levering van trams en werd aldus zonder enige mededinging gegund aan een ‘bestaande leverancier’, die in de periode 2001-2006 werd aangesteld middels een overheidsopdrachtenprocedure. Het Rekenhof veroordeelt deze werkwijze en spreekt van een schending van de overheidsopdrachtenrelementering.

WIJZIGING VAN DE OPDRACHT: OVERZICHT VAN DE KERNBEPALINGEN
Kernbepaling inzake de wijziging van een lopende (lees: reeds gegunde, toegewezen en in uitvoering zijnde) overheidsopdracht is artikel 7 AUR, dat bepaalt:

Ongeacht de wijze waarop de prijzen worden bepaald, is de aanbestedende overheid gerechtigd de oorspronkelijke opdracht eenzijdig te wijzigen, voor zover het voorwerp ervan onveranderd blijft en, zo nodig, mits een rechtmatige compensatie.

De wijziging van een overheidsopdracht na de gunning en toewijzing is aldus principieel toegestaan. De aanbestedende overheid dient in deze gevallen geen nieuwe procedure te organiseren.

Het principieel eenzijdig wijzigingsrecht in hoofde van de aanbestedende overheid wordt op twee gronden getemperd.

Ten eerste komt een eenzijdige wijziging van de opdracht (lees: bijbestelling, meerwerken, bijwerken,…) in conflict met de fundamentele regels inzake overheidsopdrachten, zijnde de beginselen van mededinging, gelijkheid en transparantie. De gewijzigde opdracht wordt immers niet in mededinging geseld en is aldus niet aan concurrentie onderhevig.

Daarnaast bevat de overheisopdrachtenreglementering zelf een aantal beperkingen.

Voor opdrachten voor aanneming van werken, is de wijzigingsmogelijkheid beperkt tot 50% van de oorspronkelijke aannemingssom. Artikel 42§1 AAV bepaalt:

De aannemer is ertoe gehouden alle toevoegingen, weglatingen en wijzigingen aan de opdracht aan te brengen, die de aanbestedende overheid in de loop van de uitvoering beveelt en die met het voorwerp van de opdracht samenhangen en binnen de perken ervan blijven. De aannemer is echter tot de uitvoering van bijwerken niet meer verplicht zodra hun totale waarde méér dan 50 percent van het initieel bedrag van de opdracht beloopt.

Voor aanneming van diensten en leveringen bestaat een dergelijk artikel niet binnen de AAV.

Naast bovenstaande regels die wijziging mogelijk maken zondere enige procedure, kan worden gewezen op de artikelen 17 en 39 van de wet overheidsopdrachten van 1993, die de voorwaarden omschrijven volgens de welke een overheidsopdracht kan worden gegund middels een onderhandelingsprocedure (zonder bekendmaking):

Artikel 17 wet overheidsopdrachten bepaalt (mbt tot wijziging van de opdracht):

§ 2. Er kan bij onderhandelingsprocedure gehandeld worden zonder naleving van bekendmakingsregels bij de aanvang van de procedure doch, indien mogelijk, na raadpleging van meerdere aannemers, leveranciers of dienstenverleners wanneer :

(…)

2° in het geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken of diensten :

a) aanvullende werken of diensten die noch in het toegewezen oorspronkelijke ontwerp noch in de eerste gesloten overeenkomst voorkwamen en die ingevolge onvoorziene omstandigheden noodzakelijk geworden zijn voor de uitvoering van het werk of van de dienst zoals het beschreven werd, voor zover ze worden toegewezen aan de aannemer die het werk of de dienst uitvoert, en voor zover het samengevoegde bedrag van de opdrachten gegund voor de aanvullende werken of diensten niet hoger ligt dan 50 pct. van het bedrag van de hoofdopdracht :
– wanneer deze werken of diensten, technisch of economisch niet zonder ernstig bezwaar van de hoofdopdracht kunnen gescheiden worden;
– wanneer deze werken of diensten, alhoewel scheidbaar van de uitvoering van de hoofdopdracht, strikt noodzakelijk zijn voor de vervolmaking ervan;
b) nieuwe werken of diensten, bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken of diensten, aan de aannemer die de eerste opdracht kreeg, dienen toegewezen te worden door dezelfde aanbestedende overheid, op voorwaarde dat deze werken of diensten overeenstemmen met een basisontwerp en dat dit ontwerp het voorwerp uitmaakte van een eerste opdracht, gegund na aanbesteding of offerteaanvraag. De mogelijkheid tot aanwending van deze procedure moet alleszins reeds bij de uitschrijving van de eerste opdracht vermeld worden. Ze is bovendien beperkt tot een periode van drie jaar na het gunnen van de oorspronkelijke opdracht;

3° in het geval van een overheidsopdracht voor aanneming van leveringen :

(…)

b) door de oorspronkelijke leverancier bijkomende leveringen te verrichten zijn bestemd voor de gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor gewoon gebruik of voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties indien bij verandering van leverancier de aanbestedende overheid zich verplicht zou zien ander technisch materieel aan te werven dat onverenigbaarheden of buitenmaatse technische moeilijkheden inzake gebruik en onderhoud met zich meebrengt. De duur van deze opdrachten evenals van de hernieuwbare mag algemeen genomen de drie jaar niet overschrijden;

De bepalingen van artikel 39 zijn geklijkluidend aan artikel 17.

DE CONCLUSIE VAN HET REKENHOF: ‘BIJBESTELLING’ VAN TRAMS KAN NIET WORDEN ‘INGEKLEED’ ALS EEN WIJZIGING VAN DE OORSPRONKELIJKE OPDRACHT
In casu beroept de Vlaamse overheid zich voor de organisatie van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking op artikel 17§2,3°,b) en artikel 39§2,3°,a) van de wet overheidsopdrachten. De discussie draait om de interpretatie en draagwijdte van deze artikels.

Het Rekenhof stelt dat deze uitzonderingsgronden om met een sterk vereenvoudigde procedure – die de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking is – te mogen gunnen, strikt moeten worden opgevat.

Het Rekenhof vervolgt dat de werkelijke reden voor de toepassing van deze bepalingen de vertraging is die DE LIJN heeft opgelopen door haar eigen nalatigheid, doch niet de drogredenen die zij aanvoert inzake de noodzaak om eenzelfde type trams te kunnen aankopen. Het Europees Hof van Justitie oordeelde al meermaals dat eigen nalatigheid niet kan worden ingeroepen om de dringendheid van een nieuwe opdracht te rechtvaardigen.

Terecht wijst het Rekenhof – vervolgens- op een vaste Europese Rechtspraak die de uitzonderingsgronden van voornoemde bepalingen zeer beperkend interpreteert. Een wezenlijke wijziging van de opdracht dient steeds in mededinging te worden gesteld. In dit geval vertegenwoordigt de ‘bijbestelling’ ongeveer 20% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht, zodat het om een wezenlijke wijziging gaat, die niet onder de strikte uitzonderingsgronden van de voornoemde bepalibngen kan worden gecatalogeerd.

Tot slot wordt nog opgemerkt dat niet alleen de bijbestelling onrechtmatig gebeurde, maar dat zulks ook nog eens aanleiding gaf tot een aantal fundamentele wijzigingen van het bestek. Ook hier steunt DE LIJN zich – onterecht- op de voornoemde bepalingen. De mogelijkheid tot wijziging moet ook op het vlak van wijziging van de concrete besteksvoorwaarden berperkend worden geïnterpreteerd.

Conclusie is dat voor de bijbestelling van trams een nieuwe gunningsprocedure diende te worden gevolgd, waarbij de mededinging optimaal zou kunnen spelen. DE LIJN heeft de overheidsopdrachtenreglementering geschonden.