De techniek van de voorkeursbieder kan niet (?) Gefaseerde eliminatie kan wel.

Raad van State schorst beslissing aanduiding voorkeursbieder

Het arrest Alstom (RvS nr. 263.012 van 17 april 2025)  waarbij de Raad van State de aanduiding van een voorkeursbieder door de NMBS heeft geschorst, is breed gedeeld in overheidsopdrachten-land.

O.i. zijn de conclusies die op basis van dit arrest kunnen worden getrokken nochtans beperkt. De voornaamste nieuwswaardigheid is dat de Raad een beslissing tot aanduiding van een voorkeursbieder schorst. Hoewel dit nog niet de finale gunningsbeslissing was, oordeelde de Raad dat het toch ging om een aanvechtbare beslissing.

De techniek van de voorkeursbieder zelf, wordt in het arrest niet behandeld. Deze wordt dus bevestigd noch ontkracht.

Puntjes op de i

Het arrest is voor ons wél een goede aanleiding om nog eens de puntjes op de i te zetten aangaande het verloop van een onderhandelingsprocedure.

Kan niet: Aanduiden van een voorkeursbieder na definitieve offertes

De ‘oude’ techniek van het aanduiden van een voorkeursbieder op basis van de definitieve offertes, waarmee dan laatste onderhandelingen worden aangeknoopt alvorens finaal de opdracht te gunnen en te sluiten (terwijl de ander inschrijvers in de zogenaamde wachtkamer worden geplaatst), kan volgens ons niet.

Onder de oude wetgeving overheidsopdrachten werd deze techniek aanvaard (RvS 2 juli 2013, nr. 224.222, overw. 19).

Onder de huidige wetgeving overheidsopdrachten, kan dit echter niet meer. Artikel 38§8 Wet overheidsopdrachten (WOO) bepaalt immers dat wanneer de onderhandelingen worden afgesloten, de resterende inschrijvers uitgenodigd worden om een definitieve offerte (BAFO) in te dienen. Over die definitieve offerte kan niet meer worden onderhandeld (38§5 WOO, Zie ook: RvS 18 januari 2024, nr. 258.496, Ibens, hierna besproken).

Bij ons weten is er echter geen duidelijke uitspraak van de Raad van State die deze conclusie uitdrukkelijk bevestigt. Ook het aangehaalde arrest Alstom bevestigt, noch ontkracht de techniek van de voorkeursbieder. De beslissing werd geschorst op andere gronden, namelijk dat de beoordeling van de kwaliteit onvoldoende duidelijk was.

Kan wel: gefaseerde eliminatie

De techniek van gefaseerde eliminatie waarbij (in verschillende rondes) het aantal offertes waarover moet worden onderhandeld wordt beperkt door toepassing van de gunningscriteria, kan wel (indien uitdrukkelijk voorzien in het bestek). Dit is immers specifiek voorzien in artikel 38§7 Wet overheidsopdrachten.

Zo is het dus theoretisch mogelijk dat slechts aan één inschrijver een definitieve offerte wordt gevraagd.

Hoewel dit laatste scenario sterk aanleunt bij de techniek van de voorkeursbieder, is het wezenlijke verschil dat over de definitieve offerte niet meer onderhandeld wordt.

Bovendien is het hoogst uitzonderlijk dat bij voldoende eerste offertes, slechts aan één inschrijver een definitieve offerte (BAFO) kan worden gevraagd. De aanbestedende overheid moet er immers over waken dat er steeds voldoende mededinging kan spelen. Zo oordeelde de Raad van State in het arrest Ibens (RvS 18 januari 2024, nr. 258.496) dat de beperking van het aantal offertes niet de mededinging in het gedrang mag brengen. Met andere woorden moet het aantal tot de onderhandelingen toegelaten offertes voldoende zijn om effectieve mededinging te organiseren. Concreet zouden wij dit als volgt durven vertalen: Indien (bij voldoende eerste offertes) aan minder dan 3 inschrijvers een definitieve offerte wordt gevraagd, moet de aanbestedende overheid daarvoor zeer goede redenen kunnen voorleggen. Een goede reden kan bijvoorbeeld zijn dat er een aanzienlijk kwaliteits- en/of prijsverschil is tussen de offertes zodat het niet zinvol is om de 2de en/of 3de gerangschikte offerte nog te betrekken in de onderhandelingen of uit te nodigen om een definitieve offerte in te dienen.

In de gunningsbeslissing waarop het arrest Ibens betrekking heeft, werd dat niet aangetoond en schorste de Raad van State de beslissing op basis van de volgende argumentatie:

De voornoemde bestekbepaling, om wetsconform te zijn, dient in die zin te worden gelezen dat de aanbestedende overheid bij haar beslissing om het aantal offertes waarover onderhandeld zal worden, te beperken, ervoor moet zorgen dat een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd blijft en de gelijkheid tussen de inschrijvers niet wordt aangetast. Er dient bijgevolg een objectieve rechtvaardiging voorhanden te zijn die de verwerende partij zou toelaten om, door toepassing van de gunningscriteria, reeds op grond van de eerste offertes slechts één inschrijver tot onderhandelen uit te nodigen. Aangezien een objectief criterium te dezen niet voorafgaand in het bestek is bepaald, dient deze objectieve rechtvaardiging minstens te blijken uit de concrete beoordeling van die eerste offertes.

Dit blijkt niet het geval te zijn, om de hierna uiteengezette redenen.

Overigens bespreekt de Raad in dit arrest ook de wettigheid van de techniek van de voorkeursbieder, maar gaat zij niet in op de vraag of deze techniek wettig is, wegens te complex in het licht van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid (UDN).

En zo is de cirkel weer rond. De techniek van de voorkeursbieder blijft betwist en onduidelijk. De techniek van gefaseerde eliminatie kan wel.

Meer weten over de onderhandelingsprocedure? Volg onze online opleiding ‘Focus op onderhandelingen binnen de onderhandelingsprocedures‘.