Bestuur mag gunnen aan laagste regelmatige inschrijver die nog niet over vereiste erkenning beschikt.

Hof van Cassatie, 15 april 2011, BVBA Calomat t./ Provincie Limburg, arrest nr. C.10.0211.N

Samenvatting

De aanbestedende overheid kan de opdracht gunnen aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend en die op datum van de beslissing tot gunning nog niet beschikt over de vereiste erkenning. De gunning moet dan wel gebeuren onder de voorwaarde dat de gekozen inschrijver aan de erkenningsvoorwaarden voldoet op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring van de inschrijving. Deze mogelijkheid houdt niet in dat het bestuur, na te hebben beslist de opdracht te gunnen aan de inschrijver die, op datum van de gunning, de laagste regelmatige inschrijving uitgaande van een erkende aannemer heeft ingediend, gehouden is op die beslissing terug te komen, wanneer het op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring kennis ervan heeft dat een andere inschrijver inmiddels aan de erkenningsvoorwaarden voldoet en de offerte van die andere inschrijver gunstiger is.

“III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

1. Krachtens het hier toepasselijk artikel 12, § 1, Overheidsopdrachtenwet 1976, moet, wanneer de bevoegde overheid beslist de opdracht te gunnen, deze worden toevertrouwd aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend op straffe van schadeloosstelling vastgesteld op 10 procent van het bedrag van de inschrijving.

Krachtens het hier toepasselijk artikel 36, eerste lid, van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, is de opdracht gegund wanneer aan de betrokken inschrijver kennis is gegeven van de goedkeuring van zijn inschrijving.

Krachtens het hier toepasselijk artikel 1.A., eerste lid, van de besluitwet van 3 februari 1947 houdende regeling van de erkenning der aannemers, mag de uitvoering van werken in naam van de Staat of van een ander publiekrechtelijk persoon in de zin van de wet betreffende het gunnen van overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, of door hen onder om het even welke vorm gefinancierd of gesubsidieerd, slechts worden gegund aan aannemers, zo openbare als private personen die voldoen aan de in dat artikel bepaalde voorwaarden.

Krachtens het hier toepasselijk artikel 1.B., eerste lid, van voormelde besluitwet, is een bijzondere en voorafgaande erkenning vereist:

– indien op het ogenblik van de afsluiting van de overeenkomst, of tijdens de uitvoering, het totale bedrag van al de werken, zo openbare of van openbaar nut als private, die door de aannemer gelijktijdig worden uitgevoerd, een bij koninklijk besluit te bepalen maximum overschrijdt;

– indien de omvang van het werk dat moet worden aanbesteed, een bij koninklijk besluit vastgesteld bedrag overschrijdt.

2.  Uit deze bepalingen en uit de wetsgeschiedenis volgt dat de overeenkomst tussen de aanbestedende overheid en de aannemer tot stand komt op het tijdstip van de kennisgeving van de goedkeuring van de inschrijving en dat de inschrijver op een aanbesteding over de door de besluitwet van 3 februari 1947 vereiste erkenning slechts moet beschikken op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst.

Onder vigeur van deze bepalingen, kan het bestuur de opdracht gunnen aan de inschrijver die de laagste regelmatige inschrijving heeft ingediend, maar op datum van de beslissing tot gunning nog niet beschikt over de vereiste erkenning, mits die gunning geschiedt onder de voorwaarde dat de gekozen inschrijver aan de erkenningsvoorwaarden voldoet op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring van de inschrijving.

Deze mogelijkheid houdt niet in dat het bestuur, na te hebben beslist de opdracht te gunnen aan de inschrijver die, op datum van de gunning, de laagste regelmatige inschrijving uitgaande van een erkende aannemer heeft ingediend, gehouden is op die beslissing terug te komen, wanneer het op het ogenblik van de kennisgeving van de goedkeuring kennis ervan heeft dat een andere inschrijver inmiddels aan de erkenningsvoorwaarden voldoet en de offerte van die andere inschrijver gunstiger is.

Het middel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht.

[Volgt verwerping van het cassatieberoep]